La nueva Ley Concursal (22/2003, de 9 de julio) ha venido a unificar en un solo cuerpo legal la dispersa normativa que hasta ahora regulaba los procedimientos concursales. Esta Ley, que es fruto de un proceso de varios Anteproyectos elaborados durante casi medio siglo, ha mejorado en mucho el Derecho Concursal español que estaba en vigor hasta ahora, pero, no obstante, planteará dificultades en su aplicación que tendrán que irse superando poco a poco.

La nueva Ley Concursal ha abordado la necesaria reforma global del Derecho Concursal español, y ha supuesto una profunda modificación del derecho vigente, en la que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales realizadas en el ámbito nacional y las más recientes concreciones producidas en la legislación comparada, así como los instrumentos supranacionales elaborados para la unificación y la armonización del Derecho Concursal, optando por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, todo ello unido por la tendencia a simplificar el procedimiento. Entrará en vigor el 1 de septiembre de 2004.

La nueva Ley Concursal introduce las nuevas figuras del Juez de lo mercantil y de la Administración Concursal, esta última compuesta por un profesional jurídico y otro económico, junto con un acreedor, sustituyendo a los interventores, comisarios, depositarios y síndicos que han venido funcionando hasta aquí.

La calificación del concurso como estigma de las personas que incurren en la insolvencia es otro de los temas importantes que ha modificado la nueva Ley Concursal. El concurso podrá ser calificado de fortuito o de culpable. Los empresarios españoles van a tener la necesidad de solicitar el concurso cuando se dé una situación de insolvencia, movidos por el especial sistema sancionador que la Ley prevé. La sentencia que califique el concurso como culpable habrá de determinar las personas afectadas y, en su caso, las declaradas cómplices, imponiendo a todas aquellas que lo merezcan la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un período que podrá ser de dos a quince años e impondrá, asimismo, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieran obtenido del deudor o recibido de la masa activa, más la de indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Nuestros antiguos procedimientos concursales
y la nueva Ley Concursal

Hemos venido utilizando en España una multiplicidad de procedimientos concursales, vigentes hasta ahora: quiebra y concurso de acreedores, según fueran comerciantes o no comerciantes; los procedimientos de quita y espera; la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, que ha sido y continúa siendo la institución generalmente utilizada en España para salir de una crisis empresarial, pudiendo acogerse a ella aquellas empresas que, atravesando problemas de iliquidez, tengan un activo real superior a la suma de lo que deban a sus acreedores. En tal caso, el empresario ha venido pudiendo solicitar del Juzgado de Primera Instancia de su domicilio social los beneficios legales que le confiere la citada Ley, y que no son otros que los de poder pactar con sus acreedores, en una Junta presidida por el Juez, una fórmula de quita y/o aplazamiento de pagos de sus débitos, con el objetivo de que la empresa pudiera salir a flote. La apertura del procedimiento judicial originaba que la gestión de la empresa suspensa y de todos sus cobros y pagos quedaran supervisados y censurados por los Interventores nombrados por el Juez hasta que se aprobara el convenio.

Diferentes culturas sobre
los procedimientos de insolvencias

La cultura del tejido empresarial universal en cuanto a los temas de insolvencias, es diferente según se den en EE.UU. o en Europa. Mientras que en EE.UU. acudir a los juzgados para arreglar los impagados de una empresa en crisis no es una deshonra, sino que es un acto de gestión; en Alemania, por poner un ejemplo europeo, se considera como un fracaso empresarial y en España mucho más. Así, mientras que en EE.UU. el número de insolvencias tratadas judicialmente en un año vienen a ser de 1.500.000 (563 insolvencias por cada 100.000 habitantes), los datos de insolvencias han sido obtenidos del diario Expansión de 16-IV-2002, pág. 10; en Francia de 46.000 (80 insolvencias por cada 100.000 habitantes), en Alemania de 41.300 (50 insolvencias por cada 100.000 habitantes), en Italia de 10.000 (17 insolvencias por cada 100.000 habitantes), en Austria de 5.000 (62 insolvencias por cada 100.000 habitantes) y en España de 1.100 (2,8 insolvencias por cada 100.000 habitantes), los datos de insolvencias han sido obtenidos del diario Expansión de 3-XII-2003, pág. 49. Los ratios demuestran que en España el Derecho Concursal, hasta ahora, ha sido poco utilizado. Esperamos que con la nueva Ley Concursal se multipliquen las insolvencias en nuestro país.

Las empresas americanas solicitan o instan las insolvencias al poco tiempo de producirse sus crisis; las europeas, por el contrario, apuran mucho, dejando pasar el tiempo buscando soluciones extrajudiciales y más aún las españolas que se resisten a buscar una definitiva solución, tanto que en un gran número de casos no hay forma de que se puedan salvar cuando acuden a un procedimiento concursal. Es interesante señalar que acudir cuanto antes a un procedimiento de insolvencia es aumentar las oportunidades de supervivencia de las empresas. El que una empresa insolvente, enferma, se acoja al concurso debería verse como un tratamiento de choque, como un enfermo que para curarse necesita, por ejemplo, una operación quirúrgica.

Las graves responsabilidades
de los administradores

Una de las novedades a destacar en la nueva Ley Concursal es el endurecimiento de las responsabilidades de los administradores y liquidadores de las empresas que sean declaradas en concurso (antes suspensión de pagos o quiebra). Opinamos que muchos de los administradores no son conscientes de las gravísimas responsabilidades a las que habrán de hacer frente a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal.

De ahí que hayamos considerado conveniente confeccionar este opúsculo a fin de dar a conocer al empresariado español y a sus administradores y liquidadores de empresas aquellas conductas regladas que la nueva Ley Concursal les exigirá, así como introducirles en la normativa esencial que debieran conocer para poder actuar en consecuencia ante un estado de iliquidez o de insolvencia de su empresa.

La nueva Ley Concursal persigue, por un lado, que las empresas en crisis soliciten el concurso antes de que se agoten todos sus activos y, por otro, que los administradores sean conscientes de que una inadecuada gestión empresarial pueda repercutir en su propio patrimonio personal, pues podrán los acreedores concursales obligarles a pagar de su peculio la parte de los créditos que hayan dejado de percibir en la liquidación judicial de la masa activa.

No nos cabe ninguna duda que la nueva legislación impulsará a muchos de los administradores a desempeñar sus cargos de manera más diligente y así prevenir las crisis empresariales y, por ende, su propio patrimonio personal.

Aunque en el transcurso de esta publicación se tratará ordenadamente de la nueva normativa concursal, permítasenos indicar, a modo introductorio, y como un ejemplo para situarnos en algunas de las duras singularidades de la nueva Ley Concursal, que se considerará que el empresario (deudor) ha conocido su estado de insolvencia cuando haya dejado de pagar sus obligaciones tributarias o de la seguridad social durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso o bien cuando no haya satisfecho los salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Las empresas que sean deudoras a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en más de tres meses, cuando el 1 de septiembre de 2004 entre en vigor la nueva Ley Concursal, se hallarán en estado teórico de insolvencia y se verán obligadas a solicitar inmediatamente el concurso o a ponerse al corriente de esos pagos.

Las novedades contempladas en la nueva Ley Concursal obligarán a muchas empresas, pues, a replantearse en no seguir con los hábitos de retrasar ciertos pagos, hasta ahora muy arraigados, y sobre los que ya no deberán incidir por resultar muy peligrosos esos hábitos.
La empresa en sus relaciones comerciales, financieras, económicas, etc. con terceros es semejante a una nave o vehículo que ha de ser conducido con sumo cuidado para no interferirse con las demás naves o vehículos con los que se interrelacionan, pues sería peligroso para su seguridad y supervivencia no respetar la normativa de navegación o circulación.

La insolvencia es un problema que involucra la ciencia contable, pues en ocasiones un defectuoso registro de las partidas contables puede llevar a una empresa peligrosamente a un estado de iliquidez.

Una buena estrategia empresarial deberá llevar a las empresas a coordinar sus actuaciones con la elaboración de un presupuesto anual, que conlleve una vigilancia de controles mensuales y trimestrales (control presupuestario), que les permita introducir modificaciones y ajustes para la mejor eficacia de su gestión empresarial. En el presupuesto anual se planificarán todos los ingresos y se imputarán los gastos, los costes, las amortizaciones y las inversiones necesarias a realizar, obteniéndose por diferencia una proyección de los futuribles resultados.

En paralelo con el presupuesto y con el control presupuestario, deberá observarse un exhaustivo control de cobros y pagos (tesorería) para no caer en una siniestra y funesta falta de liquidez, de iliquidez. El empresario deberá obsesionarse con tener siempre una parte de sus activos en disposición de una inmediata total liquidez.

Una empresa con un presupuesto bien estructurado, con sus debidos controles presupuestarios y con un régimen férreo de tesorería que salvaguarde en todo momento las relaciones de la empresa con terceros, serán la mejor regla que cualquier empresario deberá guardar para no caer en una posible crisis.

La nueva normativa concursal se nos dice que va dirigida primordialmente a que los acreedores alcancen la mejor satisfacción posible de sus créditos y a la desaparición de los empresarios ineficientes del mercado. Sin embargo, nuestra intención es la de inculcar al empresariado en crisis que solicite con prontitud el concurso para que pueda obtener en su provecho los beneficios de quita y/o espera del convenio del concurso, siempre y cuando la empresa tenga una clara viabilidad económica. El concurso voluntario bien planificado por el empresariado puede ser el escudo protector para que una empresa no entre en una definitiva crisis.

En resumen, y bajo una perspectiva estrictamente de ayuda al empresario, la nueva Ley Concursal, si bien tiene como finalidad primaria del concurso la máxima satisfacción de los acreedores, permite también al empresariado utilizar este procedimiento para que la empresa siga existiendo, y pueda salir de una crisis, bajo la misma titularidad del deudor, si es persona natural, o la de los socios, si es persona jurídica la concursada, mediante la protección de la empresa como una fuente de generación económica, en torno a la cual giran una gran cantidad de intereses: los de los trabajadores que no quieren perder su fuente de trabajo; los de los accionistas, quienes buscan proteger su inversión; los de los acreedores financieros, que buscan el retorno de sus capitales; los de los proveedores que buscan no solo el pago de sus créditos, sino también el conservar a un cliente; los de la sociedad quien no puede ver perder una fuente de riqueza para todos y una fuente de satisfacción de las necesidades laborales y empresariales de una comunidad.

Para ello el empresario-deudor deberá conocer los pormenores de sus derechos y obligaciones con anticipación, lo que nos ha movido a elaborar de forma coloquial y asequible una serie de preguntas y respuestas, no exhaustivas, relacionadas con la nueva Ley Concursal que habrán de ir teniéndose muy en cuenta desde ahora.

El régimen económico del matrimonio
y su impacto en los negocios de los cónyuges

El Código Civil en su artículo 1315 dispone que el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales. De no otorgar capitulaciones matrimoniales, el régimen que regirá la sociedad será el de gananciales, excepto en Cataluña y Baleares, cuyo régimen será el de separación de bienes.

Nuestra opinión es que los esposos debieran otorgar capitulaciones matrimoniales mucho antes de iniciar cualquier negocio y pactar que el régimen económico será el de separación de bienes. Las capitulaciones matrimoniales deberán constar en escritura pública.

La nueva Ley Concursal, en su artículo 6, dispone que si el deudor fuere persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge con expresión del régimen económico matrimonial.

El régimen económico que rige la sociedad conyugal es determinante para saber cual va a ser el alcance de la declaración de concurso, hasta tal punto es importante que la Ley dice que se practicará anotación preventiva sobre los bienes y derechos que tenga inscritos. Y en cuanto a las cuentas en las que figure el concursado como titular indistinto se incluirán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal.

Algunas consideraciones a los empresarios,
tanto personas naturales como jurídicas,
ante una posible situación de crisis

1ª. El concurso deberá ser utilizado con más profusión en España, sin miedo al que dirán. Lo que para las actuales comunicaciones está siendo la utilización del teléfono móvil, para el mundo empresarial deberá ser el concurso de la nueva Ley Concursal.

2ª. El concurso deberá ser utilizado por el empresariado con anticipación a la iniciación de su iliquidez, que consiste en la carencia de los flujos de efectivo necesarios para cumplir con las responsabilidades y su servicio. La experiencia mundial ha concurrido en que es la iliquidez la que debe definir el estatus concursal. El empresario debe solicitar el concurso voluntario, anticipándose para que no le insten el concurso necesario.

3ª. El empresario debiera obsesionarse con tener en todo momento una parte de sus activos en disposición de una inmediata liquidez, para así poder hacer siempre frente a sus compromisos de pagos y no incurrir en una cesación generalizada de pagos. Hay que perseguir siempre un equilibrio financiero entre los activos y los riesgos tomados.

4ª. Si una empresa está en crisis y presenta un plan de viabilidad y de reorganización, acompañada de una propuesta anticipada de convenio al solicitar el concurso voluntario, proponiéndose, por ejemplo, un convenio de no más de un tercio de quita y no más de tres años de espera, podrá restablecer con prontitud su equilibrio patrimonial y su salubridad.

5ª. El deudor o sus representantes legales o los administradores o liquidadores de las personas jurídicas, tanto de derecho como de hecho, deberán cuidarse de que la insolvencia no se produzca por dolo o culpa grave. El hecho de que el deudor haya actuado de buena o de mala fe en las decisiones que le llevaron a la insolvencia es un ingrediente importante para el proceso concursal pues evidentemente no es lo mismo el caso de que una empresa falle por circunstancias externas, por impericia de sus administradores o por mala fe de éstos. En estos últimos casos el concurso podría calificarse de culpable.

6ª. El empresario deberá llevar sus libros legales al día, sin irregularidades y sin utilizar doble contabilidad, formulando las cuentas anuales y sometiéndose a auditoría si debiera hacerlo, presentándolas en el Registro Mercantil. En otro caso el concurso podría calificarse de culpable.

7ª. Los documentos contables que presente el deudor al concurso deberán ser auténticos, debiendo huirse de documentos falsos o no exactos. En estos casos el concurso podría calificarse de culpable.

8ª. El deudor deberá cuidar de no alzarse con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y no realizar cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. En estos casos el concurso podría calificarse de culpable.

9ª. El deudor persona física empresario y los administradores de una empresa, si están casados, deberán cuidarse de estar en el régimen económico de separación de bienes, esté la empresa o no en crisis.

10ª. Los administradores deberán convocar Junta General de la empresa de la que sean administradores en el plazo de dos meses para poder restablecer el patrimonio social si ha pasado a ser inferior a la mitad del capital social o solicitar la disolución o el concurso. En otro caso los administradores responderán solidariamente.

11ª. En muchas ocasiones la situación difícil de una empresa se debe a decisiones económicas de los administradores en el enfoque del mercado, en el balance de compras de materias primas con la producción, en desviar recursos a otras actividades, etc. Por ello en algunas ocasiones deberá renovarse a los administradores por su incorrecta gestión al frente de la empresa.